ACTUALISATION DU 12 AVRIL 2019

Avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique », non daté, publié au JORF n°0077 du 31 mars 2019, texte n° 81

Cette liste est identique à celle du précédent avis publié au JORF n°0074 du 27 mars 2016, texte n° 63. On remarquera qu’elle a pour origine la directive n°71/304/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971 « concernant la suppression des restrictions à la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux et à l’attribution de marchés publics de travaux par l’intermédiaire d’agences ou de succursales », à ne pas confondre avec celle du même jour n°71/305/CEE relative aux marchés publics de travaux. La liste avait initialement pour fonction de dresser les activités pour lesquelles les Etat-membres devaient veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs n’imposent pas aux titulaires de marchés publics des conditions discriminatoires (liées à la nationalité) pour leurs sous-traitants qui accomplissent l’une des activités visées dans cette liste. Elle n’avait donc pas pour objet de définir les marchés de travaux. Ce n’est qu’à partir de la directive 1989/440/CEE du 18 juillet 1989 qu’elle a eu cette fonction, intégrant l’article relatif à la définition des marchés publics de la directive 71/305/CEE et étant progressivement enrichie.

Actualisation de la Fiche de la DAJ sur les « marchés publics et autres contrats »

Celle-ci prend le nom de « Contrats de la commande publique et autres contrats ». Hormis l’intitulé de la fiche et les numéros de page qui changent, aucune des citations utilisées dans le présent dossier n’ont été modifiées.

Ajout d’un commentaire sur l’avis du Conseil d’Etat du 22 janvier 2019

Le Conseil d’Etat qualifie de « ponts » ce qui est annoncé comme étant des « passerelles ». Au sens strict, une passerelle est un moyen de franchissement piétonnier, selon le dictionnaire Larousse. Il est vrai que l’avis ne précise pas la nature du « franchissement » envisagé par les passerelles, de sorte que si des vélos pouvaient les emprunter, on serait bien en présence d’un pont ; en outre, la définition même des ponts semble inclure les passerelles, toujours selon le Larousse.

Ajout d’un commentaire sur les ventes avec charge

On peut s’interroger sur la pertinence de la référence, que l’on retrouve parfois en jurisprudence, à l’objet principal pour requalifier une vente en marché de travaux. Le critère de l’objet principal ne devrait être utilisé que lorsqu’est en jeu un contrat ayant deux objets matériels, pas quand est en jeu un contrat ayant un objet immobilier (vente, location) et un objet matériel (travaux ou services).

ACTUALISATION DU 17 DECEMBRE 2019

Notion de contrat

La notion de marché suppose un contrat et il arrive que le juge requalifie un acte unilatéral en contrat. Un arrêt d’une cour administrative d’appel illustre l’inexistence d’un contrat, dans un autre contexte que celui de l’application du Code de la commande publique mais qui est intéressant quant aux critères utilisés. Il s’agissait d’une demande de remboursement de dépenses de ravalement de façade adressé par une entreprise à une commune. La cour dénie l’existence d’un consentement d’une commune et rejette l’action en responsabilité contractuelle : « Si l’acte d’engagement du contrat signé entre la société appelante et le SAEP de Broglie, les comptes rendus de chantier de ce marché et le courrier adressé par le SAEP à la société en réponse à sa demande de paiement indiquent tous que ces travaux devaient être pris en charge par la commune elle-même, aucun de ces documents n’émane de la commune de Landepereuse. Il ne résulte pas de l’instruction que la commune, qui n’a jamais adressé d’ordre de service ni de demande écrite à la société, ait commandé, même oralement, à la société Résina les travaux de ravalement ». Mais elle admet une responsabilité quasi-contractuelle dans les circonstances de l’espèce et condamne l’indemnisation des dépenses utiles à hauteur de 85 % du montant du « marché » tacite que prétendait avoir passé l’entreprise (CAA Douai, 22 août 2019, n° 17DA01020).