Notion de marchés

Une convention d’aménagement signée en 1991 peut être requalifiée en marché public (CE 18 mai 2021, n°443153, CA de Lens-Liévin / Société Territoires 62)

Qu’une convention d’aménagement puisse être un marché public, cela résulte à l’heure actuelle  du  Code  de  l’urbanisme  lui-même qui  distingue  entre  les  concessions  d’aménagement transférant un risque économique et celles qui n’en transfèrent pas (R. 300-4 et suivants). Mais le Conseil d’Etat en juge ainsi, contrairement à son rapporteur  public, pour une convention signée en 1991 à une époque où une telle distinction n’était pas prévue par les textes, et alors que le Conseil d’Etat lui-même avait estimé que les concessions d’aménagement n’étaient pas des marchés publics au sens du droit interne (CE 26 mars 1997, Commune de Sceaux, n° 129943, inédit). Pour le juge, en vertu des clauses, la Ville bénéficiera à l’expiration de la concession du solde positif ou prendra en charge le solde négatif résultant des comptes de l’opération. Il applique ainsi le critère de l’absence du risque d’exploitation à une convention signée en 1991, à une date où ce n’était en rien le critère de distinction.

Un contrat ayant pour objet l’émission et la distribution de chèques emploi-service universels, de titres-restaurants et de titres cadeaux est un marché public (CE 4 mars 2021, n°438859, Département de la Loire) 

Le Conseil d’Etat identifie ici un contrat qui pourrait être, au premier abord, vu comme une concession mais pour lequel la qualification de marché s’impose faute d’exposition réelle aux aléas du marché. Pour le juge,  « Si  les stipulations  du  projet  de  contrat  ne  font  pas  obstacle à  ce  que, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires encadrant chaque catégorie de titre préfinancé, le cocontractant qui projette d’exécuter le service prélève une commission à l’occasion du remboursement des titres aux personnes physiques ou morales les ayant acceptés en paiement ou place les sommes versées par le département durant le laps de temps précédant leur remboursement, le coût de l’émission des titres et de leur distribution est intégralement payé par le département et le cocontractant bénéficie, à titre de dépôt, des fonds nécessaires pour verser leur contre-valeur aux personnes physiques ou morales auprès desquelles les titres seront utilisés. Il résulte de ce qui précède que le cocontractant ne supporte aucun risque d’exploitation ». De fait, le coût de l’émission des titres et de leur distribution est intégralement payé  par  la  collectivité ; d’autre part, comme l’indique le rapporteur public, « s’il reste un risque commercial pour ce dernier, tenant à ce que les affiliés seraient en nombre insuffisant pour accepter les titres ou refuseraient les conditions tarifaires liées aux commissions, un tel risque est parfaitement résiduel vu l’organisation du marché, qui est structuré depuis longtemps, alors, au demeurant, que l’incitation à user de leurs titres est  très forte pour les bénéficiaires, ce qui est de nature à garantir le maintien d’un solide réseau d’affiliés et donc des commissions qui les accompagnent ».

Une commune n’a exercé aucune influence déterminante sur sa nature ou la conception de l’ensemble immobilier dans le cadre d’un projet de VEFA, lequel n’a été conçu ni à son initiative, ni en fonction de ses besoins, de sorte que l’opération en cause ne peut être qualifiée de marché public de travaux. Il s’agissait seulement d’une opportunité de marché  (CAA Nancy, n° 19NC02073, M. Lebeau)

En effet, le promoteur a déposé une demande de permis de construire, lequel lui a été accordé 6 mois plus tard et que ce n’est que presque 4 mois après cet octroi de permis que la collectivité publique a envisagé l’achat de bureaux dans le cadre de ce programme de VEFA.  En outre, l’ensemble immobilier, qui permet des aménagements de bureaux et de décloisonnement, ne comporte pas de caractéristiques particulières qui auraient eu pour objet de répondre aux besoins de la collectivité publique, laquelle au demeurant a procédé ultérieurement à des aménagements spécifiques en recourant à des procédures de passation de marchés.

Contrat de fourniture ne répondant pas aux besoins d’un acheteur

Même en matière de fourniture, il convient de vérifier que le contrat répond aux besoins de l’acheteur. Tel n’est pas le cas pour un contrat verbal liant une maison de retraite à une pharmacie et visant à la livraison de médicaments aux résidents dès lors qu’il n’implique aucune participation financière de la personne publique, même s’il a une nature administrative car il fait participer le cocontractant au service public (CAA Lyon, 9 janvier 2020, n° 18LY00267).

Contrat de vente ne répondant pas à un besoin d’un acheteur

Un contrat de vente de terrains entre personnes privées ne constitue pas un marché public dans la mesure où il ne répond pas à un besoin ou un intérêt économique direct d’un pouvoir adjudicateur, alors même qu’il fait suite à un appel à projet lancé par une ville (CAA Paris, 17 janv. 2020, n° 19PA01355).

Contrat sans contrepartie financière pouvant être qualifié de marché public

Un ensemble contractuel qui prévoit la mise à disposition gratuite d’un logiciel par un pouvoir adjudicateur à un autre et une coopération permettant les futurs développements de ce logiciel constitue un marché public. Mais un tel accord est exclu de toute mise en concurrence en cas de coopération, même pour des activités accessoires aux services publics qui doivent être fournis, et pour des missions de service public différentes, pour autant que ces activités accessoires contribuent à la réalisation effective desdits services publics, sous réserve de ne pas placer une entreprise privée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents (CJUE 28 mai 2020, C-796/18, ISE)

Coopération médicale qui n’est pas un marché

la coopération organisée par une convention conclue dans le cadre prévu par les articles L. 6133-1 et suivants du code de la santé publique entre un centre hospitalier et une société d’imagerie a pour objet de faciliter et de développer l’imagerie médicale de ses membres par l’utilisation commune d’équipements mis à disposition par le centre hospitalier afin de répondre aux besoins de santé de la population du territoire desservi et les honoraires des actes accomplis par les médecins libéraux intervenants sont intégralement versés à la société sous forme de rétrocessions. Cette convention de groupement de coopération sanitaire n’a pas pour objet l’acquisition de biens, travaux ou prestations de services par le centre hospitalier et que cette convention ne peut être regardée comme un marché public (CE 10 juillet 2020, n°427782).

Avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique », non daté, publié au JORF n°0077 du 31 mars 2019, texte n° 81

Cette liste est identique à celle du précédent avis publié au JORF n°0074 du 27 mars 2016, texte n° 63. On remarquera qu’elle a pour origine la directive n°71/304/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971 « concernant la suppression des restrictions à la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux et à l’attribution de marchés publics de travaux par l’intermédiaire d’agences ou de succursales », à ne pas confondre avec celle du même jour n°71/305/CEE relative aux marchés publics de travaux. La liste avait initialement pour fonction de dresser les activités pour lesquelles les Etat-membres devaient veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs n’imposent pas aux titulaires de marchés publics des conditions discriminatoires (liées à la nationalité) pour leurs sous-traitants qui accomplissent l’une des activités visées dans cette liste. Elle n’avait donc pas pour objet de définir les marchés de travaux. Ce n’est qu’à partir de la directive 1989/440/CEE du 18 juillet 1989 qu’elle a eu cette fonction, intégrant l’article relatif à la définition des marchés publics de la directive 71/305/CEE et étant progressivement enrichie.

Actualisation de la Fiche de la DAJ sur les « marchés publics et autres contrats »

Celle-ci prend le nom de « Contrats de la commande publique et autres contrats ». Hormis l’intitulé de la fiche et les numéros de page qui changent, aucune des citations utilisées dans le présent dossier n’ont été modifiées.

Ajout d’un commentaire sur l’avis du Conseil d’Etat du 22 janvier 2019

Le Conseil d’Etat qualifie de « ponts » ce qui est annoncé comme étant des « passerelles ». Au sens strict, une passerelle est un moyen de franchissement piétonnier, selon le dictionnaire Larousse. Il est vrai que l’avis ne précise pas la nature du « franchissement » envisagé par les passerelles, de sorte que si des vélos pouvaient les emprunter, on serait bien en présence d’un pont ; en outre, la définition même des ponts semble inclure les passerelles, toujours selon le Larousse.

Ajout d’un commentaire sur les ventes avec charge

On peut s’interroger sur la pertinence de la référence, que l’on retrouve parfois en jurisprudence, à l’objet principal pour requalifier une vente en marché de travaux. Le critère de l’objet principal ne devrait être utilisé que lorsqu’est en jeu un contrat ayant deux objets matériels, pas quand est en jeu un contrat ayant un objet immobilier (vente, location) et un objet matériel (travaux ou services).

ACTUALISATION DU 17 DECEMBRE 2019

Notion de contrat

La notion de marché suppose un contrat et il arrive que le juge requalifie un acte unilatéral en contrat. Un arrêt d’une cour administrative d’appel illustre l’inexistence d’un contrat, dans un autre contexte que celui de l’application du Code de la commande publique mais qui est intéressant quant aux critères utilisés. Il s’agissait d’une demande de remboursement de dépenses de ravalement de façade adressé par une entreprise à une commune. La cour dénie l’existence d’un consentement d’une commune et rejette l’action en responsabilité contractuelle : « Si l’acte d’engagement du contrat signé entre la société appelante et le SAEP de Broglie, les comptes rendus de chantier de ce marché et le courrier adressé par le SAEP à la société en réponse à sa demande de paiement indiquent tous que ces travaux devaient être pris en charge par la commune elle-même, aucun de ces documents n’émane de la commune de Landepereuse. Il ne résulte pas de l’instruction que la commune, qui n’a jamais adressé d’ordre de service ni de demande écrite à la société, ait commandé, même oralement, à la société Résina les travaux de ravalement ». Mais elle admet une responsabilité quasi-contractuelle dans les circonstances de l’espèce et condamne l’indemnisation des dépenses utiles à hauteur de 85 % du montant du « marché » tacite que prétendait avoir passé l’entreprise (CAA Douai, 22 août 2019, n° 17DA01020).

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